O presente artigo não é de natureza jurídica, e nem tem a pretensão de analisar os termos e o impacto do Projeto de Lei 1292/95, aprovado em 25/06/2019, no Plenário da Câmara dos Deputados, em Brasília. Também não leva em consideração as propostas de alterações pontuais no texto aprovado, os chamados “destaques”, que seriam discutidos após a data de aprovação acima, em novas sessões da Câmara.
Uma vez discutidas e definidas as eventuais alterações, em função de referidos “destaques”, o texto final deverá ser encaminhado para o Senado Federal.
Vale aqui uma rápida explicação: o PL 1292/95 de autoria do Senador Lauro Campos – PT/DF foi apresentado em 30/11/1995, e aprovado nesse mesmo ano. Posteriormente, o PL 6814/2017, referente ao mesmo assunto, também aprovado pelo Senado Federal, foi apensado ao PL 1292/95.
Como o projeto passou por significativas alterações na Câmara, é necessário que volte ao Senado Federal, para nova aprovação, antes de seguir para a sanção do Presidente da República. Claro está que, teremos ainda alguns meses até que o PL esteja configurado como Lei.
Na prática, vamos ainda conviver, por mais algum tempo, com a conhecida Lei 8666/93, uma vez que, conforme definido no texto base do PL 1292/95, existirá um período de transição de dois anos, para a implantação definitiva da nova lei, no qual a Lei 8666/93 ainda poderá ser utilizada.
Feitas estas ressalvas, passamos agora a tecer comentários e ponderações com respeito ao PL 1292/95, levando em conta o texto base aprovado em 25/06/2019, com o objetivo de provocar a discussão da nova lei, que, certo ou tarde, substituirá a Lei 8666/92.
De forma sintética, passamos a pontuar alguns pontos, com ênfase para aqueles que se constituem em novidades, bem como aqueles considerados importantes:
Objetivo
O objetivo principal do PL 1292/1995 é instituir novo regime licitatório para a administração pública direta e autárquica, disciplinando os vários aspectos do tema, para as três esferas do Governo (união, estados e municípios), unificando as seguintes leis:
◊ Lei 8666/93 – Normas Gerais de Licitações e Contratações Públicas;
◊ Lei 10520/02 – Normas Gerais sobre a Modalidade Pregão; e
◊ Lei 12462/11 – Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).
E como consequência, o PL revogará também uma extensa relação de instruções normativas, e exigindo a edição de novos regulamentos para procedimentos específicos, de forma a adequá-los à nova lei.
Abrangência
Uma vez sancionada a Nova Lei será aplicável à administração direta, autárquica e funcional, de todos os entes da Federação. Claramente expressa, porém, que suas disposições não se aplicam às empresas estatais.
Neste aspecto, convém lembrar que estas empresas permanecem sujeitas a Lei nº 13.303, sancionada em 30/06/2016, que estabeleceu o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias (estatais). Esta lei, conhecida por Lei de Responsabilidade das Estatais, e, também como Lei das Estatais, estabeleceu também critérios, para a regulamentação das licitações e contratações, pelas companhias estatais, bem como para a nomeação de dirigentes das estatais. Conforme previsto na lei, grande parte das companhias estatais já aprovaram seus respectivos Regulamentos Internos de Licitação e Contratação, para adaptar-se às novas condições estabelecidas pela Lei. O prazo para esta adaptação venceu em 30/06/2018.
Aplicação
O PL 1292/95 se aplica a :
◊ Alienação e concessão de direito real de uso de bens;
◊ Compra, inclusive por encomenda;
◊ Locação;
◊ Concessão e permissão de uso de bens públicos;
◊ Prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;
◊ Obras e serviços de arquitetura e engenharia.
Definições
Neste capítulo, o PL 1292/95 introduz 61 definições, de todos os principais termos aplicados à Nova Lei, entre os quais, destacamos alguns, até mesmo para facilitar a compreensão de comentários posteriores:
◊ Agente público : indivíduo que, em virtude de alguma natureza específica (nomeação, eleição, designação, contratação, etc) exerce mandato, cargo, emprego ou função, em pessoa jurídica integrante da Administração Pública;
◊ Autoridade : agente público, dotado de poder de decisão;
◊ Agente de contratação : pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores ou empregados públicos, pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dando impulso e tomando decisões para o bom andamento da licitação;
◊ Comissão de contratação : conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar os documentos relativos às licitações;
◊ Estudo técnico preliminar : documento integrante da primeira etapa de planejamento de uma contratação, e se constitui em base para o ante projeto, termo de referência, ou ao projeto básico;
◊ Serviço de engenharia : atividades não enquadradas no conceito de obras, compreendendo;
◊ Obras, serviços e fornecimentos de grande vulto : aqueles com valor estimado superior a R$ 200 milhões;
◊ Anteprojeto : documento técnico, contendo todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico;
◊ Projeto básico : conjunto de documentos necessários e suficientes para definir e dimensionar o objeto da licitação, elaborados a partir dos estudos técnicos preliminares e anteprojeto;
◊ Matriz de riscos : dispositivo que pode integrar o contrato, com a finalidade de detalhar as responsabilidades e riscos entre as partes, e que funcione como documento caracterizador do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato;
◊ Empreitada integral : aplicada a contratação de empreendimentos em sua integralidade, compreendendo a totalidade das etapas de obras;
◊ Contratação integrada : permite a contratação de obras e serviços de engenharia, na qual o contratado é responsável pelos projetos básico e executivo, executar obras, fornecer bens, fornecer serviços, inclusive montagens, teste, pré-operação, e outros serviços, para a entrega final do objeto do contrato.
◊ Contratação semi-integrada : diferente do anterior com respeito a execução do projeto básico, que será fornecido pelo contratante;
◊ Fornecimento e prestação de serviço associado : na qual, ademais do fornecimento do objeto, o contratado se responsabiliza por sua operação ou manutenção, ou ambas, por tempo determinado;
◊ Contrato de eficiência : nos casos em que o objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de propiciar economias ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base na economia gerada;
Modalidades de Licitação
Com a Nova Leis, deixarão de existir as modalidades “Tomada de Preços” e “Convites”, que obedeciam ao critério clássico de modalidades, em função do valor estimado do futuro contrato.
Passarão a vigorar as seguintes modalidades:
◊ Concorrência – aplicável às contratações de bens e serviços especiais, bem como às obras e serviços comuns ou especiais de engenharia;
◊ Concurso – aplicável à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, com concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor;
◊ Leilão – aplicável nos casos de alienação de bens, sejam eles móveis ou imóveis;
◊ Pregão – aplicável sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital. Não aplicável, porem às contratações de serviços de engenharia;
◊ Diálogo Competitivo – esta é talvez a maior das novidades que será introduzida através do PL 1292/95. Mais adiante, dedicamos algumas linhas, para explicar, em linhas gerais, quais os principais aspectos desta nova modalidade.
Instrumentos Auxiliares de Licitação
Ademais destas modalidades, o PL 1292/95 prevê os seguintes instrumentos os auxiliares, que obedecerão a critérios claros e objetivos, definidos em regulamento:
◊ Credenciamento: processo administrativo de chamamento público, pelo qual a Administração Pública convoca interessados em fornecer bens ou prestar serviços façam seu credenciamento para executar o objeto cadastrado;
◊ Pré-qualificação: procedimento seletivo, prévio à licitação, convocado por edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados. A pré-qualificação deverá ser mantida aberta permanentemente, para permitir que só os pré-qualificados disputem a licitação;
◊ Procedimento de manifestação de interesse: através da qual a Administração Pública poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos, para a realização de licitação;
◊ Sistema de registro de preços: conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta, ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços, para contratação futura;
◊ Registro cadastral: pela divulgação dos planos anuais de contratações, através do PNCP – Plano Nacional de Contratações Públicas, comentado mais adiante, o registro cadastral tem por objetivo simplificar os processos de compras, economizando recursos, potencializando a competição e consequente redução dos preços de compra.
Critérios de Julgamento
O PL 1292/95, define os seguintes critérios para o julgamento das propostas:
◊ Menor Preço;
◊ Melhor Técnica ou Conteúdo Artístico;
◊ Técnica e Preço;
◊ Maior Retorno Econômico;
◊ Maior Desconto;
◊ Maior Lance no caso de leilão.
O Diálogo Competitivo
Esta modalidade será aplicada a objetos que envolvam inovação tecnológica ou técnica ou a situações nas quais o órgão ou entidade não possa ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado ou quando as especificações técnicas não possam ser definidas com precisão suficiente.
Inicialmente definido como modalidade para obras, serviços e compras de grande vulto, acima de R$ 100 milhões, o diálogo competitivo adquiriu maior flexibilidade de aplicação, após retirada dessa limitação, do texto básico final do PL, aprovado em plenário.
O texto permite o uso do diálogo competitivo em contratação de parcerias público-privada, em concessões de serviços públicos e em concessões de serviços públicos precedidas de execução de obras públicas, como por exemplo, usinas hidrelétricas.
O diálogo competitivo funcionará da seguinte maneira: primeiramente, a administração divulgará em edital suas necessidades e exigências, dando prazo de 25 dias úteis para manifestação dos interessados. Esse edital definirá ainda critérios de pré-seleção.
Por meio de reuniões gravadas em áudio e vídeo com os licitantes, a administração manterá diálogos até que identifique uma solução que atenda a suas necessidades sem revelar a outros licitantes as soluções propostas pelos concorrentes.
Ao fim da fase de diálogos, já na fase competitiva, a administração divulgará os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa.
O órgão de controle externo poderá acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando sobre a legalidade, legitimidade e economicidade da licitação, antes da celebração do respectivo contrato.
Fases da Licitação
Como regra geral, no PL 1292/95, o processo de licitação, observará as seguintes fases, em sequência:
◊ I – Preparatória;
◊ II – Divulgação do edital de licitação;
◊ III – Apresentação de propostas ou lances, quando for o caso;
◊ IV – Julgamento;
◊ V – Habilitação;
◊ VI – Recursal;
◊ VII – Homologação.
Ou seja, a nova lei passará a considerar, como regra geral, a realização do julgamento, antes da fase da habilitação, tal como já ocorria nos casos de leilão e no RDC – Regime Diferenciado de Contratação.
Em existindo justificativa bem fundamentada, será possível inverter esta regra, realizando-se a habilitação, antes da apresentação das apresentações dos lances e julgamento.
Modelos Digitais
Os órgãos da Administração deverão promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados, que permitam a utilização de modelos digitais para obras e serviços de engenharia, recomendando preferencialmente utilizar a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling – BIM) ou similares, ou mais avançados.
Matriz de Alocação de Riscos
O PL 1292/95, prevê também a possibilidade de constar do edital a matriz de alocação de riscos, de forma a definir, de forma clara e eficiente as responsabilidades de cada uma das partes.
Neste caso, o próprio cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação, e também os riscos atribuídos ao contratado.
Esta matriz de risco poderá também servir como parâmetro inicial, para eventuais hipóteses de restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato.
Obras e Serviços de Engenharia
Na execução de obras e serviços de engenharia o PL 1292/95 admite os seguintes regimes:
◊ I – Empreitada por preço unitário;
◊ II – Empreitada por preço global;
◊ III – Empreitada integral;
◊ IV – Contratação por tarefa;
◊ V – Contratação integrada;
◊ VI – Contratação semi-integrada;
◊ VII – Fornecimento e prestação de serviço associado.
É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo. Entretanto, o estudo técnico preliminar, para a execução de obras e serviços de engenharia comuns, pode indicar a possibilidade de especificação do objeto, apenas em termo de referência, dispensando-se elaboração de projetos.
A Administração é também dispensada da elaboração de projeto básico, nos casos de contratação integrada.
E ainda, nos casos de contratação semi-integrada, o projeto básico poderá ser alterado, mediante aprovação prévia da Administração, desde que demonstrada a efetividade das alterações propostas, em termos de custos e/ou qualidade e/ou prazos e/ou operação e/ou manutenção. Neste caso o contratado assume responsabilidade integral quanto aos riscos inerentes as alterações introduzidas.
Valor Estimado da Contratação
No processo licitatório para a contratação de obras e serviços de engenharia nos regimes de contratação integrada ou semi-integrada, o valor estimado do objeto será calculado com base nos parâmetros tradicionais, tais como: sistemas de custos reconhecidos (Sicro, Sinapi,etc), pesquisas, contratações similares; base nacional de notas fiscais, acrescido, ou não, da parcela referente à remuneração do risco.
Por razões justificadas o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso. Nesta hipótese o sigilo não prevalece para os órgãos de controle, internos e externos, e será tornado público, imediatamente após a fase de julgamento das propostas. Na hipótese de licitação em que seja adotado o critério de julgamento por maior descontos, o preço estimado ou o preço máximo aceitável constarão do edital de licitação.
Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP
A criação deste Portal é outras das inovações aportadas pelo PL 1292/1995, com vistas unificar os processos de contratação, de maneira eletrônica, com o objetivo de assegurar transparência nas contratações em toda a Administração, ao divulgar o andamento dos processos, em tempo real. Permitirá também, maior controle dos preços praticados, a nível nacional.
O PNCP deve agrupar a íntegra dos editais, os lances realizados, pagamento de contratos e o andamento das ações contratadas. É obrigatória a publicação, no PNCP, dos editais de licitação e respectivos anexos. A divulgação no PNCP é condição indispensável para a eficácia dos contratos e respectivos aditamentos.
O PNCP será gerido pelo Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Pública, cujo presidente será indicado pelo Presidente da República, e mais: 3 representantes da União, também indicados pelo Presidente da República, 2 representantes dos Estados e Distrito Federa, indicados pelo Conselho Nacional de Secretários de Estado da Administração, e 2 representantes dos Municípios, indicados pela Confederação Nacional de Municípios.
Agente de Licitação
Esta é mais uma inovação do PL 1292/1995. O Agente de Licitação, é um servidor da administração, que ficará responsável pela condução de todo o processo licitatório, e uma vez firmado o contrato, seguir acompanhando a execução do contrato, em todas as suas fases.
Garantia de Proposta
O PL 1292/95 define que poderá ser solicitada a apresentação de uma garantia da proposta, como requisito de pré-habilitação. O valor desta garantia não poderá ser superior a 1% do valor estimado para a contratação.
Inexequibilidade
Este é um outro ponto bastante relevante do PL 1292/95, introduzindo regras mais claras para a aferição da exequibilidade das propostas, nos casos de obras e serviços de engenharia. Com a nova sistemática, serão consideradas inexequíveis, e, automaticamente desclassificadas, as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração.
E, será exigida garantia adicional para o licitante vencedor da licitação, cuja proposta seja inferior a 85% do valor orçado pela administração.
Garantias
O PL 1292/95 faculta à autoridade competente a exigência de prestação de garantia, nas contratações de obras e serviço. A garantia poderá ser de até 10% do valor do contrato, para licitações com valor estimado de contratação até R$ 100 milhões, e de 20% para valores superiores a R$ 100 milhões.
Seguro Garantia
Para a contratação de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a garantia, na modalidade seguro-garantia, equivalente a 30% do valor do contrato, com cláusula de retomada, na qual está definida a obrigação da seguradora em assumir a execução do contrato, até a sua conclusão, em caso de inadimplemento do contratado. Neste caso, a seguradora deverá assinar o contrato, e respectivos aditivos, na condição de interveniente-anuente.
Continuidade de obras irregulares
Outra novidade no relatório é a possibilidade de o poder público optar pela continuidade de um contrato mesmo após constatada irregularidade na licitação ou na execução contratual.
A ideia é não prejudicar o atendimento à população pela ausência de um serviço, obra ou material. Nesse caso, será obrigatória a cobrança de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da aplicação de penalidades e da apuração de responsabilidades.
Conforme o texto, deverão ser avaliados aspectos como os impactos econômicos e financeiros resultantes do atraso; os riscos sociais, ambientais e à segurança da população local; a motivação social e ambiental do contrato; o custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas; a despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados; e o custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato; entre outros.
Exigências
No edital, poderão ser definidas especificidades como exigência de aproveitamento de mão de obra local e de percentual de contratação de mulheres vítimas de violência doméstica ou de egressos do sistema prisional para fins de ressocialização do ex-apenado.
Pagamentos
O PL 1292/95 define que após 45 dias da emissão da nota fiscal, em razão de atraso do pagamento pela contratante, haverá atualização do débito vencido, pelo IPCA-E, ou INCC ou outro que venha a substituí-los, acrescido de juros de mora de 0,2% ao mês.
Em existindo controvérsias, a respeito da execução, quanto a quantidades, valores, a parcela incontroversa deverá ser paga no vencimento.
Resolução de Controvérsias
O PL 1292/95 define poderão ser adotados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Infrações e Sanções
O PL 1292/95 define a aplicação das sanções listadas em seguida. Na aplicação dessas sanções serão consideradas: (1) natureza e gravidade da infração (2) peculiaridades de cada caso específico (3) circunstâncias agravantes ou atenuantes (4) danos causados à Administração Pública (5) implantação ou aperfeiçoamento do programa de integridade.:
◊ I – Advertência: aplicável quando a contratada der causa à inexecução parcial do contrato, e desde que não se justifique a aplicação de pena mais grave;
◊ II – Multa: aplicada ao responsável por qualquer das sanções previstas no edital e contrato: inexecução parcial ou total do contrato, sem ou com danos graves; deixar de entregar documentos; deixar de manter a proposta, sem motivo justificado; não firmar o contrato ou não entregar os documentos correspondentes; ensejar retardamentos; apresentar declaração falsa; fraudar; comportar-se de forma inidônea; praticar atos ilícitos; praticar atos lesivos. A Nova Lei determina também que a multa terá valor mínimo correspondente a 0,5% do valor contratado, e limitado ao máximo de 30% do mesmo valor;
◊ III – Impedimento de licitar e contratar: pelo período de até 3 anos, no âmbito da Administração Pública, direta e indireta, do ente federativo que aplicou a sanção, em função de: inexecução parcial ou total do contrato, com danos graves; deixar de entregar documentos; deixar de manter a proposta, sem motivo justificado; não firmar o contrato ou não entregar os documentos correspondentes; ensejar retardamentos.
◊ IV – Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar: pelo período mínimo de 3 anos e máximo de 6 anos, no âmbito da Administração Pública, direta ou indireta, de todos os entes federativos, em função dos mesmos motivos listados no item anterior, e desde que se justifique a aplicação de sanção mais grave. Aplica-se também aos seguintes casos: apresentar declaração falsa; fraudar; comportar-se de forma inidônea; praticar atos ilícitos; praticar atos lesivos.
Crimes em Licitações e Contratos Administrativos
O PL 1292/95 demonstra grande preocupação com respeito aos crimes em licitações, levando em conta muitas propostas apresentadas em 2018, pelo manifesto Unidos Contra a Corrupção – Novas Medidas.
O texto prevê ainda um agravamento de penas ligadas a crimes licitatórios incorporadas na proposta do Ministério Público Federal e da Transparência Internacional batizado de Medidas Anticorrupção.
Tanto assim que em artigos específicos é indicado que:
◊ O Artigo 1.048 da Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Artigo 1048 ……………………………………………………………………………………………..
III – em que se discuta a aplicação do disposto nas normas gerais de licitação e contratação a que se refere o inciso XXVII do art 22 da Constituição Federal. ”
◊ O Título XI da Parte Especial do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar, acrescido do seguinte capítulo:
CAPÍTULO II-B
DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Em outro artigo específico o texto do PL 1292/95 indica que o artigo acima seja aplicado às licitações e aos contratos regidos pela Lei nº 13303 (Lei de Responsabilidade das Estatais) de 30 de junho de 2016.
Nestas novas disposições, nota-se o endurecimento das penas, sobretudo nas hipóteses de fraude ao caráter competitivo da licitação, com penas de até 8 anos de reclusão.
Estabelece ainda a pena de até 3 anos de reclusão, no caso de crime de omissão ou entrega de informações relevantes, que conduzam à elaboração de projetos incorretos, que frustrem o caráter competitivo ou prejudiquem a obtenção da melhor vantagem à Administração Pública.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ainda que a iniciativa de unificação das 3 leis: Lei 8666/93 – Normas Gerais de Licitações e Contratações Públicas; Lei 10520/02 – Normas Gerais sobre a Modalidade Pregão; e Lei 12462/11 – Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC); pareça extremamente interessante e válida, o texto final, após as incontáveis alterações e adequações incorporadas, resultou em peça que poderá gerar controvérsias, que certamente provocarão muitas discussões e disputas.
A introdução de novas modalidades de contratação também poderá ensejar a necessidade de regulamentações complementares, e disputas quanto a interpretação dos artigos específicos, resultando em dificuldades ao andamento do processo licitatório e contratos, principalmente nos grandes contratos de obras e serviços de engenharia.
